Un ingegnere tedesco e sua moglie spagnola vivono a Lisbona da sei anni. Una coppia britannica si è ritirata in Algarve. Un'italiana sposata con un cittadino turco è tornata a Milano con i figli mentre il marito è rimasto a Istanbul. In ciascun caso il matrimonio finisce, e in ciascun caso la prima questione giuridica non è perché, ma dove: il giudice di quale Paese può pronunciare il divorzio, se si può usare invece un giudice del Paese dell'altro coniuge, e la legge sul divorzio di quale Paese sarà applicata una volta scelto il giudice. All'interno dell'Unione europea due regolamenti rispondono a queste domande, e le risposte decidono il costo, la durata e spesso l'esito del divorzio.
Questa guida è scritta per chi vive in uno Stato membro dell'UE, o è sposato con qualcuno che ne proviene, e affronta un divorzio con elementi internazionali, e per i consulenti che li assistono. Segue il testo del regolamento (UE) 2019/1111 del 25 giugno 2019 relativo alla competenza, al riconoscimento e all'esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale, noto come Bruxelles II ter, che si applica ai procedimenti avviati dal 1º agosto 2022, e del regolamento (UE) n. 1259/2010 del Consiglio del 20 dicembre 2010 relativo alla legge applicabile al divorzio e alla separazione personale, noto come Roma III. Tratta del divorzio in sé; le conseguenze patrimoniali, il mantenimento e i figli sono regolati da altri strumenti e sono menzionati solo quando cambiano la strategia. La Danimarca non partecipa a Bruxelles II ter e il Regno Unito è uscito dal regime UE alla fine del 2020; entrambi sono trattati nella sezione sui coniugi extra-UE.
La prima domanda: quale giudice è competente (Bruxelles II ter, articolo 3)
L'articolo 3 di Bruxelles II ter elenca i criteri in base ai quali le autorità giurisdizionali di uno Stato membro sono competenti in materia di divorzio, separazione personale e annullamento del matrimonio. Sono competenti le autorità giurisdizionali dello Stato membro nel cui territorio: si trova la residenza abituale dei coniugi; si trovava l'ultima residenza abituale dei coniugi, se uno di essi vi risiede ancora; si trova la residenza abituale del convenuto; in caso di domanda congiunta, si trova la residenza abituale di uno dei coniugi; si trova la residenza abituale dell'attore, se questi vi ha risieduto almeno un anno immediatamente prima della domanda; o si trova la residenza abituale dell'attore, se questi vi ha risieduto almeno sei mesi immediatamente prima della domanda ed è cittadino di quello Stato membro. Inoltre, sono competenti le autorità giurisdizionali dello Stato membro di cui entrambi i coniugi sono cittadini.
Tre caratteristiche di questo elenco contano nella pratica. I criteri sono alternativi, non gerarchici: qualsiasi giudice che ne soddisfi uno può trattare la causa, così che spesso i giudici di più Paesi sono competenti contemporaneamente. I criteri si fondano sulla residenza abituale, una nozione di fatto su dove è incentrata la vita di una persona, non sul domicilio, sulla cittadinanza o sul luogo delle nozze, salvo il criterio della cittadinanza comune e quello dei sei mesi. E i criteri favoriscono chi resta o chi torna a casa e aspetta: il coniuge che lascia la casa familiare a Lisbona e si trasferisce a Madrid può agire in Spagna dopo sei mesi se spagnolo, dopo un anno se non lo è; il coniuge che resta a Lisbona può agire lì subito.
L'articolo 6 aggiunge la regola residua. Quando nessuna autorità giurisdizionale di uno Stato membro è competente ai sensi dell'articolo 3, la competenza è determinata dalla legge di ciascuno Stato membro; ma il coniuge che risiede abitualmente in uno Stato membro, o che ne è cittadino, può essere convenuto in un altro Stato membro solo secondo i criteri del regolamento. L'articolo 3 protegge quindi il convenuto residente o cittadino dell'UE dall'essere trascinato davanti a un giudice scelto secondo le norme nazionali di competenza esorbitante di uno Stato membro.
Quando la coppia vive fuori dall'UE, o un coniuge non è europeo
Il regolamento non richiede che uno dei coniugi sia cittadino dell'UE. Un marito turco e una moglie italiana che hanno vissuto insieme a Milano, dove la moglie vive ancora, possono divorziare in Italia in base al criterio "ultima residenza abituale, un coniuge vi risiede ancora"; la cittadinanza del marito è irrilevante. All'inverso, una coppia di due cittadini dell'UE che vive a Istanbul o a Dubai non ha un giudice dell'UE in base ai criteri della residenza abituale a meno che uno dei due rientri; il criterio della cittadinanza comune dà loro i giudici del loro Stato membro comune, e il coniuge che torna a casa può avvalersi del criterio dei sei mesi o dell'anno. L'articolo 6, paragrafo 3, aggiunge che, nei confronti di un convenuto che non risiede abitualmente in uno Stato membro e non ne è cittadino, il cittadino di uno Stato membro che risiede abitualmente in un altro può avvalersi delle norme nazionali di competenza di quello Stato come i suoi cittadini.
Due Paesi meritano una parola a parte. La Danimarca non è vincolata da Bruxelles II ter, per cui un divorzio danese non è riconosciuto in base al regolamento e la competenza nei confronti di un coniuge in Danimarca segue le norme nazionali e le convenzioni precedenti. Il Regno Unito è fuori dal regime UE dalla fine del periodo transitorio, il 31 dicembre 2020; un divorzio tra un coniuge britannico in Inghilterra e un coniuge spagnolo a Madrid è deciso, sul lato spagnolo, secondo Bruxelles II ter, e sul lato inglese secondo le norme nazionali di competenza, con il riconoscimento della decisione retto dalla Convenzione dell'Aia del 1970 sul riconoscimento dei divorzi ove applicabile e altrimenti dal diritto nazionale. In quella situazione la scelta del foro è una vera decisione strategica, perché i due regimi non si coordinano tra loro.
La corsa al giudice: litispendenza (articolo 20)
Poiché spesso più giudici sono competenti, il regolamento decide tra loro con una regola meccanica. L'articolo 20, paragrafo 1, prevede che, qualora dinanzi ad autorità giurisdizionali di Stati membri diversi siano proposte domande di divorzio, separazione personale o annullamento del matrimonio tra le stesse parti, l'autorità adita per seconda sospende d'ufficio il procedimento finché non sia accertata la competenza dell'autorità adita per prima, e il paragrafo 3 che, accertata tale competenza, l'autorità adita per seconda dichiara la propria incompetenza a favore della prima. Non si valuta quale giudice sia più appropriato; vince la prima domanda valida.
La conseguenza pratica è il fenomeno che gli avvocati chiamano la corsa al tribunale. Il coniuge che prevede che l'altro agirà in un Paese la cui legge o procedura gli è meno favorevole ha un incentivo ad agire per primo in un Paese i cui giudici siano competenti ai sensi dell'articolo 3. La regola premia la preparazione: sapere quali criteri si applicano, avere i documenti tradotti e depositare la domanda prima dell'altra parte. Significa anche che il coniuge a cui viene notificato un procedimento straniero deve verificare immediatamente se esiste altrove una domanda anteriore, perché una domanda depositata all'estero un giorno prima prevale su quella successiva.
La seconda domanda: quale legge si applica (Roma III, articoli 5 e 8)
Essere competenti non significa applicare la propria legge. Roma III è un regolamento adottato mediante cooperazione rafforzata; vincola solo gli Stati membri partecipanti, diciassette al momento della stesura, tra cui Germania, Francia, Italia, Spagna, Portogallo, Austria, Belgio, Lussemburgo, Malta, Grecia, Ungheria, Romania, Slovenia, Bulgaria, Lettonia, Lituania ed Estonia. Il giudice di uno Stato partecipante applica la legge designata dal regolamento anche se non è la legge di uno Stato partecipante (articolo 4). I giudici degli Stati membri non partecipanti, tra cui Paesi Bassi, Irlanda, Svezia, Finlandia, Polonia e Repubblica ceca, applicano le proprie norme di conflitto, il che in diversi di questi Paesi significa semplicemente la legge del foro.
La prima regola di Roma III è la scelta. Ai sensi dell'articolo 5, paragrafo 1, i coniugi possono designare di comune accordo la legge applicabile al divorzio e alla separazione personale, purché sia una delle seguenti: la legge dello Stato della residenza abituale dei coniugi al momento della conclusione dell'accordo; la legge dello Stato dell'ultima residenza abituale dei coniugi, se uno di essi vi risiede ancora; la legge dello Stato di cui uno dei coniugi ha la cittadinanza; o la legge del foro. L'accordo può essere concluso o modificato in qualsiasi momento fino al momento in cui il giudice è adito, e nel corso del procedimento se la legge del foro lo prevede (articolo 5, paragrafi 2 e 3). Deve essere redatto per iscritto, datato e firmato da entrambi i coniugi, con la comunicazione elettronica che consente una registrazione durevole equiparata alla forma scritta, e si applicano gli ulteriori requisiti di forma dello Stato della residenza abituale dei coniugi ove previsti (articolo 7). Una clausola di scelta della legge in un contratto matrimoniale, o un accordo separato firmato quando la coppia si trasferisce all'estero, è quindi efficace ed è lo strumento più utile per una coppia che vuole prevedibilità.
La seconda regola è quella suppletiva. In mancanza di scelta, l'articolo 8 sottopone il divorzio alla legge dello Stato della residenza abituale dei coniugi nel momento in cui il giudice è adito; in mancanza, dell'ultima residenza abituale dei coniugi, purché tale periodo non si sia concluso più di un anno prima che il giudice sia adito e uno dei coniugi vi risieda ancora; in mancanza, di cui entrambi i coniugi sono cittadini nel momento in cui il giudice è adito; e in mancanza, la legge del foro. L'articolo 10 aggiunge una salvaguardia: quando la legge applicabile non prevede il divorzio o non concede a uno dei coniugi pari accesso al divorzio o alla separazione per motivi legati al sesso, si applica la legge del foro. L'articolo 12 consente al giudice di rifiutare l'applicazione di una norma straniera designata solo se ciò sia manifestamente incompatibile con l'ordine pubblico del foro.
Che cosa significa la combinazione per una coppia: tre scenari
Scenario uno: stesso Paese, nazionalità diverse. Un marito tedesco e una moglie spagnola vivono a Lisbona. I giudici portoghesi sono competenti in base al criterio della residenza abituale; quelli tedeschi e spagnoli solo se un coniuge torna a casa e aspetta sei mesi. In mancanza di scelta, un giudice portoghese applica la legge portoghese ai sensi dell'articolo 8, lettera a), di Roma III, perché il Portogallo partecipa. Se la coppia avesse firmato una scelta della legge tedesca al momento del matrimonio, il giudice portoghese applicherebbe invece il diritto tedesco del divorzio.
Scenario due: un coniuge è tornato a casa. La moglie italiana è rientrata a Milano con i figli; il marito turco resta a Istanbul. I giudici italiani sono competenti in base al criterio dell'ultima residenza abituale, perché la famiglia ha vissuto da ultimo a Milano e lei vi risiede ancora, o in base al criterio dei sei mesi e della cittadinanza. L'Italia partecipa a Roma III: in mancanza di scelta, l'articolo 8, lettera b), rinvia alla legge dell'ultima residenza abituale comune, quella italiana, purché tale residenza sia cessata da meno di un anno e lei vi viva ancora; altrimenti la cascata prosegue. Anche un giudice turco potrebbe essere competente in base al diritto turco, e una decisione di Istanbul dovrebbe essere riconosciuta in Italia secondo le norme italiane sulle decisioni extra-UE e non secondo il regolamento, motivo per cui l'avvocato della moglie deposita prima a Milano.
Scenario tre: expat fuori dall'UE. Due cittadini francesi che vivono a Dubai. Nessun criterio di residenza abituale indica un giudice dell'UE, ma il criterio della cittadinanza comune attribuisce la competenza ai giudici francesi. Un giudice francese, essendo la Francia uno Stato partecipante, applica la legge francese ai sensi dell'articolo 8, lettera c), in mancanza di scelta, poiché entrambi i coniugi sono francesi. Se solo uno fosse francese, la cascata terminerebbe con la legge del foro ai sensi dell'articolo 8, lettera d), una volta falliti i criteri di residenza.
| Questione | Strumento e disposizione | Regola |
|---|---|---|
| Quale giudice dell'UE può pronunciare il divorzio | Bruxelles II ter, articolo 3 | Giudici dello Stato membro della residenza abituale dei coniugi, dell'ultima residenza abituale comune se uno vi risiede ancora, della residenza abituale del convenuto, della residenza abituale di uno dei coniugi in caso di domanda congiunta, della residenza abituale dell'attore dopo un anno (sei mesi se cittadino), o della cittadinanza comune |
| Nessun giudice dell'UE ai sensi dell'articolo 3 | Bruxelles II ter, articolo 6 | Si applicano le norme nazionali di competenza, ma un coniuge residente o cittadino dell'UE può essere convenuto in un altro Stato membro solo secondo i criteri del regolamento |
| Due giudici aditi | Bruxelles II ter, articolo 20 | Il giudice adito per secondo sospende e poi si dichiara incompetente a favore del primo; nessun forum non conveniens |
| Riconoscimento del divorzio | Bruxelles II ter, articoli 30 e 38 | Riconosciuto in ogni Stato membro senza procedimento particolare; registri dello stato civile aggiornati sulla base di una decisione definitiva; rifiuto solo per ordine pubblico, contumacia senza notifica regolare o decisioni incompatibili |
| Scelta della legge applicabile | Roma III, articoli 5 e 7 | Legge della residenza abituale attuale o dell'ultima comune, della cittadinanza di uno dei coniugi o del foro; per iscritto, datata e firmata, al più tardi quando il giudice è adito |
| Legge applicabile senza scelta | Roma III, articolo 8 | Legge della residenza abituale comune; in mancanza, l'ultima residenza comune cessata da meno di un anno; in mancanza, la cittadinanza comune; in mancanza, il foro |
| Legge straniera che nega il divorzio | Roma III, articoli 10 e 12 | Si applica la legge del foro quando la legge designata non prevede il divorzio o discrimina in base al sesso; rifiuto per ordine pubblico solo se manifestamente incompatibile |
| Regime transitorio | Bruxelles II ter, articolo 100 | Si applica ai procedimenti avviati dal 1º agosto 2022; il regolamento 2201/2003 continua a disciplinare le decisioni anteriori |
Riconoscimento: far valere il divorzio nell'altro Paese
Un divorzio pronunciato da un giudice competente ai sensi di Bruxelles II ter è riconosciuto negli altri Stati membri senza che sia necessario alcun procedimento particolare (articolo 30, paragrafo 1), e non è necessario alcun procedimento per aggiornare i registri dello stato civile di un altro Stato membro sulla base di una decisione di divorzio contro la quale non sia più possibile impugnazione (articolo 30, paragrafo 2). I motivi di rifiuto del riconoscimento di un divorzio sono tassativi e ristretti (articolo 38): manifesta contrarietà all'ordine pubblico dello Stato in cui il riconoscimento è richiesto; decisione resa in contumacia quando al convenuto non è stato notificato l'atto introduttivo in tempo utile e in modo da potersi difendere, salvo che abbia accettato inequivocabilmente la decisione; e incompatibilità con una decisione anteriore tra le stesse parti nello Stato del riconoscimento o in un altro Stato, purché idonea al riconoscimento. Il coniuge che ignora un procedimento straniero raramente guadagna qualcosa: una decisione contumaciale regolarmente notificata circola bene quanto una contestata.
Al di fuori del regolamento, il riconoscimento dipende dalle norme del Paese che riconosce. Un divorzio turco, svizzero, britannico o statunitense è riconosciuto in uno Stato membro dell'UE secondo il diritto internazionale privato di quello Stato o una convenzione applicabile, e vale anche l'inverso: un divorzio portoghese è riconosciuto in Turchia solo dopo un'azione di riconoscimento ed esecuzione davanti ai giudici turchi. Le coppie con beni o conseguenze di stato civile in un Paese extra-UE dovrebbero pianificare fin dall'inizio questo secondo passaggio.
Indicazioni pratiche
Firmate presto un accordo di scelta della legge. Se entrambi risiedete abitualmente in uno Stato partecipante, o uno di voi ne è cittadino, l'articolo 5 di Roma III vi consente di fissare per iscritto la legge del divorzio mentre il matrimonio è intatto. Costa poco e rimuove l'incentivo alla corsa.
Mappate i giudici disponibili prima di trasferirvi. Un trasferimento oltre confine cambia i criteri dell'articolo 3 in sei mesi o un anno. Il coniuge che intende tornare a casa dovrebbe sapere se aspettare sei mesi garantisce la competenza e che cosa può depositare nel frattempo l'altro coniuge.
Depositate per primi se il foro conta, e verificate eventuali depositi anteriori se ricevete una notifica. L'articolo 20 non valuta la convenienza. Decide la data in cui il giudice è adito.
Tenete separati divorzio e patrimonio nella pianificazione. La competenza sul mantenimento, sul regime patrimoniale e sui figli segue regole diverse; il giudice del divorzio non è automaticamente quello che divide i beni o decide dove vivono i figli.
Pianificate il riconoscimento per i Paesi extra-UE. Una decisione che dovrà essere riconosciuta in Turchia, Svizzera, Regno Unito o Stati Uniti va ottenuta in una forma, con una notifica e una motivazione, che quei sistemi accettano, e l'azione di riconoscimento va messa a bilancio fin dall'inizio.
Domande frequenti
Posso divorziare nel mio Paese se viviamo all'estero?
Ai sensi dell'articolo 3 del regolamento Bruxelles II ter, può proporre la domanda nello Stato membro in cui risiede abitualmente una volta trascorso un anno di residenza, o sei mesi se ne è cittadino; e i giudici dello Stato membro di cui entrambi i coniugi sono cittadini sono sempre competenti. Il coniuge che rientra in patria ottiene quindi un foro dopo sei mesi o un anno; nel frattempo l'altro coniuge può agire nel Paese dell'ultima residenza comune.
Conta dove ci siamo sposati?
No. Né Bruxelles II ter né Roma III attribuiscono rilievo al luogo delle nozze. La competenza dipende dalla residenza abituale e dalla cittadinanza, e la legge applicabile dalla scelta dei coniugi o, in mancanza, dalla residenza abituale e dalla cittadinanza al momento in cui il giudice è adito.
Il mio coniuge ha depositato per primo in un altro Paese UE. Posso comunque agire in Italia?
Ai sensi dell'articolo 20 di Bruxelles II ter, il giudice adito per secondo deve sospendere il procedimento e, accertata la competenza del primo giudice, dichiararsi incompetente a suo favore. Se il primo giudice è competente ai sensi dell'articolo 3, la domanda successiva sarà respinta; il rimedio è verificare la competenza del giudice straniero e difendersi in quella sede.
Possiamo scegliere quale legge sul divorzio si applica?
Nei diciassette Stati membri che partecipano a Roma III, sì. L'articolo 5 consente ai coniugi di scegliere la legge della residenza abituale attuale o dell'ultima residenza comune, quella della cittadinanza di uno dei coniugi o quella del foro, con accordo scritto, datato e firmato da entrambi, concluso al più tardi al momento in cui il giudice è adito. I giudici degli Stati non partecipanti, come Paesi Bassi, Irlanda, Svezia o Polonia, applicano le proprie norme di conflitto.
Un divorzio ottenuto in un Paese UE sarà riconosciuto in un altro?
Sì, senza alcun procedimento particolare (articolo 30 di Bruxelles II ter), e i registri dello stato civile vengono aggiornati sulla base della decisione definitiva. Il riconoscimento può essere negato solo per manifesta contrarietà all'ordine pubblico, per decisione contumaciale senza notifica regolare e tempestiva dell'atto introduttivo, o per contrasto con una decisione anteriore (articolo 38). La Danimarca non è vincolata e il Regno Unito è fuori dal regime dal 2021.
Il giudice che pronuncia il divorzio decide anche su patrimonio e figli?
Non automaticamente. Bruxelles II ter disciplina il divorzio e, separatamente, la responsabilità genitoriale, che segue la residenza abituale del minore (articolo 7). Mantenimento e regime patrimoniale sono retti da altri strumenti UE e da norme nazionali. Pianificate le tre questioni insieme, perché le risposte possono indicare giudici diversi.