Un ingeniero alemán y su esposa española llevan seis años viviendo en Lisboa. Una pareja británica se jubiló en el Algarve. Una italiana casada con un ciudadano turco ha vuelto a Milán con los hijos mientras su marido se quedó en Estambul. En cada caso el matrimonio termina, y en cada caso la primera cuestión jurídica no es por qué, sino dónde: el tribunal de qué país puede conocer del divorcio, si puede usarse en su lugar un tribunal del país del otro cónyuge, y la ley de divorcio de qué país se aplicará una vez elegido el tribunal. Dentro de la Unión Europea dos reglamentos responden a esas preguntas, y las respuestas deciden el coste, la duración y muchas veces el resultado del divorcio.
Esta guía está escrita para personas que viven en un Estado miembro de la UE, o casadas con alguien de uno, que afrontan un divorcio con elemento internacional, y para los asesores que las ayudan. Sigue el texto del Reglamento (UE) 2019/1111, de 25 de junio de 2019, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución en materia matrimonial y de responsabilidad parental, conocido como Bruselas II ter, que se aplica a los procedimientos iniciados a partir del 1 de agosto de 2022, y del Reglamento (UE) n.º 1259/2010 del Consejo, de 20 de diciembre de 2010, sobre la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial, conocido como Roma III. Cubre el divorcio en sí; las consecuencias económicas, los alimentos y los hijos se rigen por otros instrumentos y solo se mencionan cuando cambian la estrategia. Dinamarca no participa en Bruselas II ter, y el Reino Unido salió del régimen de la UE a finales de 2020; ambos se tratan en la sección sobre cónyuges no comunitarios.
La primera pregunta: qué tribunal es competente (Bruselas II ter, artículo 3)
El artículo 3 de Bruselas II ter enumera los criterios por los que los tribunales de un Estado miembro son competentes en materia de divorcio, separación judicial y nulidad matrimonial. Los tribunales de un Estado miembro son competentes si en su territorio: residen habitualmente los cónyuges; residieron habitualmente por última vez los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí; reside habitualmente el demandado; en caso de demanda conjunta, reside habitualmente cualquiera de los cónyuges; reside habitualmente el demandante, si ha residido allí al menos un año inmediatamente antes de la demanda; o reside habitualmente el demandante, si ha residido allí al menos seis meses inmediatamente antes de la demanda y es nacional de ese Estado miembro. Además, son competentes los tribunales del Estado miembro de la nacionalidad de ambos cónyuges.
Tres rasgos de esa lista importan en la práctica. Los criterios son alternativos, no jerarquizados: cualquier tribunal que cumpla uno de ellos puede conocer del asunto, de modo que a menudo los tribunales de varios países son competentes a la vez. Los criterios se construyen sobre la residencia habitual, un concepto fáctico sobre dónde se centra la vida de una persona, no sobre el domicilio, la nacionalidad ni el lugar de la boda, salvo el criterio de la nacionalidad común y el de los seis meses. Y favorecen a quien se queda o a quien vuelve a casa y espera: el cónyuge que deja el hogar familiar en Lisboa y se traslada a Madrid puede demandar en España a los seis meses si es español, al año si no lo es; el cónyuge que permanece en Lisboa puede demandar allí de inmediato.
El artículo 6 añade la regla residual. Cuando ningún tribunal de un Estado miembro es competente según el artículo 3, la competencia se determina por la ley de cada Estado miembro; pero el cónyuge que reside habitualmente en un Estado miembro, o que es nacional de uno, solo puede ser demandado en otro Estado miembro conforme a los criterios del propio Reglamento. El artículo 3 protege así al demandado residente o nacional de la UE frente a un tribunal elegido según las normas nacionales de competencia exorbitante de un Estado miembro.
Cuando la pareja vive fuera de la UE, o uno de los cónyuges no es europeo
El Reglamento no exige que ninguno de los cónyuges sea nacional de la UE. Un marido turco y una esposa italiana que convivieron en Milán, donde ella sigue viviendo, pueden divorciarse en Italia por el criterio de "última residencia habitual, uno de los cónyuges aún reside"; la nacionalidad del marido es irrelevante. A la inversa, una pareja de dos nacionales de la UE que vive en Estambul o Dubái no tiene tribunal de la UE por los criterios de residencia habitual a menos que uno de ellos regrese; el criterio de la nacionalidad común les da los tribunales de su Estado miembro común, y el cónyuge que vuelve a casa puede invocar el criterio de seis meses o de un año. El artículo 6, apartado 3, añade que, frente a un demandado que no reside habitualmente en un Estado miembro ni es nacional de uno, el nacional de un Estado miembro que reside habitualmente en otro puede usar las normas de competencia nacionales de ese Estado como sus propios nacionales.
Dos países merecen una mención aparte. Dinamarca no está vinculada por Bruselas II ter, por lo que un divorcio danés no se reconoce en virtud del Reglamento y la competencia frente a un cónyuge en Dinamarca sigue normas nacionales y convenios anteriores. El Reino Unido está fuera del régimen de la UE desde el fin del período transitorio, el 31 de diciembre de 2020; un divorcio entre un cónyuge británico en Inglaterra y un cónyuge español en Madrid se decide, del lado español, conforme a Bruselas II ter, y del lado inglés conforme a las normas nacionales de competencia, con el reconocimiento de la sentencia resultante regido por el Convenio de La Haya de 1970 sobre reconocimiento de divorcios cuando sea aplicable y, en su defecto, por el derecho nacional. En esa situación la elección del foro es una auténtica decisión estratégica, porque los dos regímenes no se coordinan entre sí.
La carrera hacia el tribunal: litispendencia (artículo 20)
Como a menudo varios tribunales son competentes, el Reglamento decide entre ellos con una regla mecánica. El artículo 20, apartado 1, dispone que cuando se presentan demandas de divorcio, separación judicial o nulidad matrimonial entre las mismas partes ante tribunales de distintos Estados miembros, el tribunal ante el que se presentó la segunda demanda debe suspender de oficio el procedimiento hasta que se establezca la competencia del tribunal ante el que se presentó la primera, y el apartado 3 que, establecida esa competencia, el segundo tribunal debe inhibirse a favor del primero. No se pondera qué tribunal es más apropiado; gana la primera demanda válida.
La consecuencia práctica es el fenómeno que los abogados llaman la carrera al juzgado. El cónyuge que prevé que el otro demandará en un país cuya ley o procedimiento le es menos favorable tiene un incentivo para demandar primero en un país cuyos tribunales sean competentes según el artículo 3. La regla premia la preparación: saber qué criterios se aplican, tener los documentos traducidos y presentar la demanda antes que la otra parte. También significa que el cónyuge al que se notifica un procedimiento extranjero debe comprobar de inmediato si existe una demanda anterior en otro lugar, porque una demanda presentada en el extranjero un día antes desplaza a la posterior.
La segunda pregunta: qué ley se aplica (Roma III, artículos 5 y 8)
Ser competente no significa aplicar la propia ley. Roma III es un reglamento adoptado por cooperación reforzada; solo vincula a los Estados miembros participantes, diecisiete en el momento de escribir, entre ellos Alemania, Francia, Italia, España, Portugal, Austria, Bélgica, Luxemburgo, Malta, Grecia, Hungría, Rumanía, Eslovenia, Bulgaria, Letonia, Lituania y Estonia. El tribunal de un Estado participante aplica la ley designada por el Reglamento sea o no la ley de un Estado participante (artículo 4). Los tribunales de los Estados miembros no participantes, entre ellos Países Bajos, Irlanda, Suecia, Finlandia, Polonia y Chequia, aplican sus propias normas de conflicto, lo que en varios de esos países significa simplemente la ley del foro.
La primera regla de Roma III es la elección. Según el artículo 5, apartado 1, los cónyuges pueden convenir en designar la ley aplicable a su divorcio y separación judicial, siempre que sea una de las siguientes: la ley del Estado en que residen habitualmente al celebrar el acuerdo; la ley del Estado de su última residencia habitual, siempre que uno de ellos aún resida allí; la ley del Estado de la nacionalidad de cualquiera de los cónyuges; o la ley del foro. El acuerdo puede celebrarse o modificarse en cualquier momento hasta la presentación de la demanda, y durante el procedimiento si la ley del foro lo permite (artículo 5, apartados 2 y 3). Debe constar por escrito, fechado y firmado por ambos cónyuges, contando como escrito el registro electrónico que proporcione un soporte duradero, y se aplican los requisitos formales adicionales del Estado de residencia habitual de los cónyuges cuando este los establezca (artículo 7). Una cláusula de elección de ley en un contrato matrimonial, o un acuerdo separado firmado cuando la pareja se traslada al extranjero, es por tanto eficaz y es la herramienta más útil para una pareja que quiera previsibilidad.
La segunda regla es la supletoria. A falta de elección, el artículo 8 somete el divorcio a la ley del Estado en que residen habitualmente los cónyuges al presentarse la demanda; en su defecto, del Estado de su última residencia habitual, siempre que esa residencia no haya terminado más de un año antes de la demanda y uno de los cónyuges aún resida allí; en su defecto, del Estado de la nacionalidad de ambos cónyuges al presentarse la demanda; y en su defecto, la ley del foro. El artículo 10 añade una salvaguardia: cuando la ley aplicable no contemple el divorcio o no conceda a uno de los cónyuges igualdad de acceso al divorcio o a la separación por razón de sexo, se aplica la ley del foro. El artículo 12 permite al tribunal negarse a aplicar una norma extranjera designada solo cuando hacerlo sea manifiestamente incompatible con su orden público.
Qué significa la combinación para una pareja: tres escenarios
Escenario uno: mismo país, distintas nacionalidades. Un marido alemán y una esposa española viven en Lisboa. Los tribunales portugueses son competentes por el criterio de la residencia habitual; los alemanes y los españoles solo si un cónyuge vuelve a casa y espera seis meses. A falta de elección, un tribunal portugués aplica la ley portuguesa según el artículo 8, letra a), de Roma III, porque Portugal participa. Si la pareja hubiera firmado una elección de la ley alemana al casarse, el tribunal portugués aplicaría en su lugar el derecho alemán de divorcio.
Escenario dos: un cónyuge ha vuelto a casa. La esposa italiana ha regresado a Milán con los hijos; el marido turco permanece en Estambul. Los tribunales italianos son competentes por el criterio de la última residencia habitual, porque la familia vivió por última vez en Milán y ella sigue allí, o por el criterio de seis meses y nacionalidad. Italia participa en Roma III: a falta de elección, el artículo 8, letra b), señala la ley de la última residencia habitual común, la italiana, siempre que esa residencia haya terminado hace menos de un año y ella siga viviendo allí; de lo contrario la cascada continúa. Un tribunal turco también podría ser competente según el derecho turco, y una sentencia de Estambul tendría que reconocerse en Italia según las normas italianas sobre sentencias no comunitarias y no según el Reglamento, razón por la cual el abogado de la esposa demanda primero en Milán.
Escenario tres: expatriados fuera de la UE. Dos nacionales franceses que viven en Dubái. Ningún criterio de residencia habitual señala un tribunal de la UE, pero el criterio de la nacionalidad común da competencia a los tribunales franceses. Un tribunal francés, siendo Francia Estado participante, aplica la ley francesa según el artículo 8, letra c), a falta de elección, pues ambos cónyuges son franceses. Si solo uno fuera francés, la cascada terminaría en la ley del foro según el artículo 8, letra d), una vez fallidos los criterios de residencia.
| Cuestión | Instrumento y disposición | Regla |
|---|---|---|
| Qué tribunal de la UE puede conocer del divorcio | Bruselas II ter, artículo 3 | Tribunales del Estado miembro de la residencia habitual de los cónyuges, de la última residencia habitual común si uno aún reside allí, de la residencia habitual del demandado, de la residencia habitual de cualquiera de ellos en demanda conjunta, de la residencia habitual del demandante tras un año (seis meses si es nacional), o de la nacionalidad común |
| Ningún tribunal de la UE según el artículo 3 | Bruselas II ter, artículo 6 | Se aplican las normas nacionales de competencia, pero un cónyuge residente o nacional de la UE solo puede ser demandado en otro Estado miembro conforme a los criterios del Reglamento |
| Dos tribunales con demandas | Bruselas II ter, artículo 20 | El tribunal de la segunda demanda suspende y luego se inhibe a favor del de la primera; sin forum non conveniens |
| Reconocimiento del divorcio | Bruselas II ter, artículos 30 y 38 | Reconocido en todos los Estados miembros sin procedimiento especial; registros civiles actualizados con sentencia firme; denegación solo por orden público, rebeldía sin notificación adecuada o sentencias inconciliables |
| Elección de la ley aplicable | Roma III, artículos 5 y 7 | Ley de la residencia habitual actual o última común, de la nacionalidad de cualquiera de los cónyuges o del foro; por escrito, fechado y firmado, a más tardar al presentar la demanda |
| Ley aplicable sin elección | Roma III, artículo 8 | Ley de la residencia habitual común; en su defecto, la última residencia común terminada hace menos de un año; en su defecto, la nacionalidad común; en su defecto, el foro |
| Ley extranjera que niega el divorcio | Roma III, artículos 10 y 12 | Se aplica la ley del foro cuando la ley designada no contempla el divorcio o discrimina por sexo; denegación por orden público solo si es manifiestamente incompatible |
| Régimen transitorio | Bruselas II ter, artículo 100 | Se aplica a los procedimientos iniciados a partir del 1 de agosto de 2022; el Reglamento 2201/2003 sigue rigiendo las resoluciones anteriores |
Reconocimiento: hacer valer el divorcio en el otro país
Un divorcio dictado por un tribunal competente según Bruselas II ter se reconoce en los demás Estados miembros sin necesidad de procedimiento especial alguno (artículo 30, apartado 1), y no hace falta procedimiento para actualizar los registros civiles de otro Estado miembro sobre la base de una sentencia de divorcio contra la que no quepa recurso (artículo 30, apartado 2). Los motivos para denegar el reconocimiento de un divorcio son taxativos y estrechos (artículo 38): incompatibilidad manifiesta con el orden público del Estado en que se invoca el reconocimiento; sentencia dictada en rebeldía cuando al demandado no se le notificó el escrito de demanda con tiempo suficiente y de forma que pudiera defenderse, salvo que haya aceptado la sentencia de modo inequívoco; e inconciliabilidad con una sentencia anterior entre las mismas partes en el Estado de reconocimiento o en otro Estado que reúna las condiciones para ser reconocida. El cónyuge que ignora un procedimiento extranjero rara vez gana algo: una sentencia en rebeldía debidamente notificada viaja tan bien como una contradictoria.
Fuera del Reglamento, el reconocimiento depende de las normas del país que reconoce. Un divorcio turco, suizo, británico o estadounidense se reconoce en un Estado miembro de la UE según el derecho internacional privado de ese Estado o un convenio aplicable, y lo inverso también es cierto: un divorcio portugués se reconoce en Turquía solo tras una acción de reconocimiento y ejecución ante los tribunales turcos. Las parejas con bienes o consecuencias de estado civil en un país no comunitario deben planificar ese segundo paso desde el principio.
Orientación práctica
Firme pronto un acuerdo de elección de ley. Si ambos residen habitualmente en un Estado participante, o uno de ustedes es nacional de uno, el artículo 5 de Roma III les permite fijar por escrito la ley del divorcio mientras el matrimonio está intacto. Cuesta poco y elimina el incentivo de la carrera.
Trace el mapa de los tribunales disponibles antes de mudarse. Un traslado a través de una frontera cambia los criterios del artículo 3 en seis meses o un año. El cónyuge que planea volver a casa debe saber si esperar seis meses le asegura la competencia y qué puede presentar el otro cónyuge mientras tanto.
Demande primero si el foro importa, y compruebe si hay demandas anteriores cuando le notifiquen. El artículo 20 no pondera la conveniencia. La fecha de presentación decide.
Mantenga separados el divorcio y el dinero en su planificación. La competencia sobre alimentos, sobre el régimen económico matrimonial y sobre los hijos sigue reglas distintas; el tribunal que conoce del divorcio no es automáticamente el que reparte los bienes o decide dónde viven los hijos.
Planifique el reconocimiento para países no comunitarios. Una sentencia que deba reconocerse en Turquía, Suiza, el Reino Unido o Estados Unidos debe obtenerse con una forma, una notificación y una motivación que esos sistemas acepten, y la acción de reconocimiento debe presupuestarse desde el principio.
Preguntas frecuentes
¿Puedo divorciarme en mi país si vivimos en el extranjero?
Según el artículo 3 del Reglamento Bruselas II ter, puede presentar la demanda en el Estado miembro donde reside habitualmente una vez que lleve allí un año, o seis meses si es nacional de ese Estado; y los tribunales del Estado miembro de la nacionalidad común de ambos cónyuges siempre son competentes. El cónyuge que regresa a su país obtiene, por tanto, un foro a los seis meses o al año; el otro cónyuge puede demandar mientras tanto en el país de la última residencia común.
¿Importa dónde nos casamos?
No. Ni Bruselas II ter ni Roma III atribuyen ningún papel al lugar de la boda. La competencia depende de la residencia habitual y de la nacionalidad, y la ley aplicable de la elección de los cónyuges o, en su defecto, de la residencia habitual y la nacionalidad en el momento en que se presenta la demanda.
Mi cónyuge demandó primero en otro país de la UE. ¿Puedo demandar en el mío?
Según el artículo 20 de Bruselas II ter, el tribunal ante el que se presenta la segunda demanda debe suspender el procedimiento y, una vez establecida la competencia del primer tribunal, inhibirse a su favor. Si el primer tribunal es competente conforme al artículo 3, su demanda posterior será rechazada; el remedio es comprobar la competencia del tribunal extranjero y defenderse allí.
¿Podemos elegir la ley de divorcio de qué país se aplica?
En los diecisiete Estados miembros que participan en Roma III, sí. El artículo 5 permite a los cónyuges elegir la ley de su residencia habitual actual o última común, la de la nacionalidad de cualquiera de ellos o la del foro, mediante acuerdo escrito, fechado y firmado por ambos, celebrado a más tardar cuando se presenta la demanda. Los tribunales de los Estados no participantes, como Países Bajos, Irlanda, Suecia o Polonia, aplican sus propias normas de conflicto.
¿Se reconocerá en otro país de la UE un divorcio obtenido en uno de ellos?
Sí, sin ningún procedimiento especial (artículo 30 de Bruselas II ter), y los registros civiles se actualizan con la sentencia firme. El reconocimiento solo puede denegarse por incompatibilidad manifiesta con el orden público, por sentencia en rebeldía sin notificación debida y a tiempo del escrito de demanda, o por inconciliabilidad con una sentencia anterior (artículo 38). Dinamarca no está vinculada y el Reino Unido está fuera del régimen desde 2021.
¿El tribunal que concede el divorcio decide también el dinero y los hijos?
No automáticamente. Bruselas II ter regula el divorcio y, por separado, la responsabilidad parental, que sigue la residencia habitual del menor (artículo 7). Los alimentos y el régimen económico matrimonial se rigen por otros instrumentos de la UE y por normas nacionales. Planifique las tres cuestiones juntas, porque las respuestas pueden llevar a tribunales distintos.